從公投後到今天司法院相關新聞一出來，一直有些朋友問我，我就再整理一下我的看法。同婚這事我一直是主張直接修民法派的，但一路以來我也覺得有些法律意見有點奇怪。

1. 「將同婚相關事項放在民法以外、專門弄一部法律規範」，原則上確實可能是合憲的。
1.1 但護家盟之前宣稱的「共同生活專法」我是很懷疑能達到釋字 748 的要求。
1.2 釋字 748 理由書確實有列舉「特別法」作為修法選項。
1.2.1 請注意：大法官是憲法的詮釋與守護者。擁有這樣的職分與相應的權威，意味著他們提出的建議不能在原則上牴觸憲法。換句話說，只有原則上不牴觸憲法的方向他們才會放進理由書裡。（「原則上」的意思是說，反正他們本來就不負責擬具體方案，那是留給立法者的事。）

1.2.2 當然，法界（包括少數大法官）也不是每一次釋字出來就全然同意其見解。但是（這個但是很重要），法界至少都會（也必須）承認，在這號釋字做出的當下，釋字所呈現的大法官（作為集體）意見有達到 1.2.1 提到的，不牴觸憲法的忠誠義務。連這點都質疑的話，就會拆除大法官在憲政的正當性。
1.2.3 當然，釋字的內容確實可能會因為時空變遷顯得不合時宜，必須補充甚至修正（如果不稱為「推翻前案」的話）。但那也是隔了很長一段時間、做出另一份釋字當下的事。

1.3 但是要滿足合憲需求的專法，事實上並不太好做。
1.3.1 先暫時不管觀感上好不好（當然，或許有人會想引用美國 Brown 案的論理來說；情感上我支持但我自己覺得脫離那時空背景是不太強力的），只論法律上的待遇。專法要合憲，保障程度至少要與現行民法一致、甚至優於現行民法。這不容易。

1.3.2 比較麻煩的是，專法如果要創立一個不同於「（一男一女）婚姻」的關係類屬（先稱為Ｘ好了），一定得處理的問題是，民法或其他法律有關「婚姻」或「配偶」的規定，能不能延伸到Ｘ上面。
1.3.2.1 台灣之前其實就有Ｘ的案例：例如吳宗謀所提的《軍人婚姻條例》（題外話，就這個小題目，尤美女委員覺得無法類比，但我不同意）。「Ｘ」（即軍人婚姻）的狀況是，即使是在 2005 年廢除該條例，但「Ｘ」因為不等同於婚姻，跟「Ｘ」相關的問題（例如「當初沒經過長官核准的軍人婚姻有沒有效」，抽象一點來說大概就是「Ｘ的成立」或「Ｘ的解消」）可沒辦法直接適用民法，要回過頭來討論已經廢除的該條例。

1.3.2.2 這個例子說明的是，法律注重安定性，所以如果之前認為創造出來的「Ｘ」≠「婚姻」，在之後相關「Ｘ」的法律問題也會繼續延續認為「Ｘ≠婚姻」，即使當初定義「Ｘ」的法律整部被廢掉也一樣。

2. 支持直接修民法的理由是經濟。
2.1 「經濟」的意思是：立法技術上單純、法律結構單純、不會有 1.3.2 的問題，以及在避免 1.3.2 後產生的其他附帶效益。
2.1.1 其他附帶效益是指，把許多同性關係納入家庭保障帶來的社會效益。簡單的結論是以婚姻為核心的家庭是目前國家社福與其他制度中，很核心的資源分配設計。
2.1.2 我有點懶得詳細回應毀家廢婚的質疑。簡單來說，即使理念值得贊同，但在婚姻或（核心）家庭短期內難以從法律中拆除的現實下，不管是就想要利用婚姻制度得到保障的個人、或者就注重分配資源有效率的國家這兩種角度出發，擴大適用範圍都是理智的選擇。

2.2 「修民法」的意思包括直接動現行民法條文、在民法內增設平行條文（第ＸＸ條之Ｘ），甚至在民法內增設專章都可以。
2.2.1 我自己並不是身份法專長，所以這裡講的意見沒啥參考價值：我不排斥因為特定問題（父性/婚生推定之類）、因為結構方便於是另訂專章的可能。法律上區別對待確實不一定是歧視，因為如果事務屬性不同確實可以構成區別的正當事由。

3. 嚴格說來公投第 10、12 案並沒有排除掉「在民法內增設平行條文」跟「在民法內增設專章」的可能。
3.1 這其實個無聊的文字遊戲：兩案公投主文所提「民法『婚姻規定』」，指的自然是「現在民法裡面提到婚姻的條文」。
3.2 所以增設平行條文或專章，就不在「民法『婚姻規定』」的範圍裡面。因為公投時根本不存在。我沒有「變更」這些「民法『婚姻規定』」的內容，我只是另外規定，而且內容或許、恰好、跟這些規定重複而已ㄎㄎ。
3.3 但執政黨現在為了止血所以定調「專法」（i.e. 另外立特別法），諒他們沒膽量玩這兩種作法。

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好我講完了。 石川空室 ，算是部分回應你之前問我的問題。

其實如果真的要玩，護家萌的文字幾乎都會害死自己，像是第10案好了，如果細細檢視，其實會發現，第10案是一個廢話，甚至來說第10案如果反對票比較高的話，其實也跟釋字是有扞格的。
這也是我個人私心詬病中選會的審查的問題，公投案如果不加上很強的脈絡來解釋的話(當然不可能有東西是沒脈絡的)，根本無法理解真意，那我覺得這是很不好的一點，雖然怎麼改進還有待斟酌，但還是盡量避免變成因為文字上的缺陷而靠脈絡解讀民意的狀態。

像第10案好了，文字是：你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？

第10案反對票多的話,就變成同意一夫多妻or一妻多夫了.

那法律上我們民法婚姻的規定就是限定在一男一女的結合啊，這個可以從婚約的規定去推出來，甚至是大法官的釋字也肯認了這件事，所以釋字後面才接著說這件是違反基本權等等等之類的，那問題是釋字沒有宣布這個法律是失去效力的，所以這個法律規定仍然，一直持續地有效，這到後面就變成這個公投案的死胡同

☆傳喵☆真遙准高廚 : 對，其實這也是一個解釋方向，如果反對票多就變成同性婚姻通過就是要從脈絡去推才能有的結果

也就是說，雖然這個類比有點不倫不類，但這個公投如果是在法院起訴，基本上就是個沒有確認利益會被駁回的案子，因為法律上規定就是這個樣子，你還去確認他，就是一個？？？的狀態

那就第一個像噗主說的簡單的花招其實玩也玩不完，就是因為這個起訴的標的很爛，導致後面的既判力的範圍完全存疑(當然有沒有既判力這種更ㄏ的先不提)

再來也可以主張這個公投只有肯認現在跟過去的法律狀態及解釋，對於立法者如果未來更動的部分，將來給付的效力能夠拘束嗎？這個公投有將來給付效力嗎？會不會被最新的立法院代表的民意遮斷，這也是非常存疑的

半夜發發牢騷，其實能鑽的漏洞還很多XD，隨便想就好幾種，只是現在脈絡下就是支不支持專法或民法等等，這也是沒辦法

而且婚姻章也不全都是婚姻的規定，萌萌到底有沒有詳細閱讀民法啊XDD，規定整個章是想避免掛一漏萬，但反而造成很多問題啊XDDD

實際上他們的目標針對個位數條文就好啦

其實我一直很疑惑
就憲法原理原則來說，以嫌疑分類做為區別標準時，「專法」不是只有在「使特定族群享有比一般大眾更優越的法律地位」時(如身心障礙者權益保障法、原住民族基本法)，才有適用的餘地嗎？

andyhahaha : 我情感上同意，論證上同意一部分。嫌疑分類指向的是嚴格審查基準，提供優惠保障是通過審查的一種理由，背後的隱藏前提是提供這分類類屬指向的區別對待有意義（e.g. 糾正這族群歷史上的劣勢，這點在 affirmative action 諸案子吵夠多了）。但「提供這分類類屬指向的區別對待有意義」除了提供優惠保障以外還可能有其他理由，舉例是事務內在屬性就是有差異、無法為相同對待（父性/婚生推定有可能是這樣），這點不論以專法、專章或專門條次處理都是一樣的。專法只是在觀感上放大這件事，變成 Brown 案所抨擊的問題。當然，要論證內在屬性差異合適區別對待又通過嚴格審查是不容易。

後設一點來說，「嫌疑分類在嚴格審查基準下，指向的（我說通常，你說只能）是提供特定族群優惠保障」當然是在立法或是後續憲法訴訟上可能有效的攻防論點。但政治議程上也可以有其他反向論述。我不太認為有哪種有力應然論述能在實然上封鎖議程進展的方向。

感謝解惑，我來研究一下！

喔喔大感謝，這樣清楚多了

這可以手動轉到一些法條討論的噗上嗎？

隨意。但誠實說我最近有點忙碌，業務旺季同時還要搬家。然後也不太適合說的比現在更多。這裡只是重複自己之前提過的論點，要在這裡或他方深入身分法的各種細節我承認力有未逮，畢竟（如果算得上）本業是刑事法。

通保法也是...，辛苦了

補充一點點看到友人不同意見後的想法：當然，「釋字 748 讓專法只能提供與民法平等或優於民法的保障」從規範面來說是有力的說法。但就跟上面我說的一樣，「在法律上的保障相同的專法」可以用「事務屬性不同」（以及隱含的：啊多數民意就是這樣想啊）來交代。或許會質疑說，這不就是「隔離但（法律保障上）平等」，但還是導致實然上的不平等嗎？（或換個方式講，有上面噗友提的嫌疑分類問題。）確實如此，但一來這很可以用「事務屬性不同」規避，二來這類論證就是我上面說的，Brown 案論證的精緻版。我認為這類論證有力歸有力，但要說服 10 名以上的大法官接納「這樣的規範設計與實質上不平等的因果關係具體明顯」我是有點悲觀，門檻很高。釋字的主文跟理由書每一段都是要這樣表決的，我認為釋字 748 為何就多出那幾句形成自由應該是反映了某些內部爭論。

我不知道這樣理解對不對
但是「事務屬性不同」的情況下，審查主軸應該就會圍繞第22、23條的基本權保障，而不會是第7條的平等權，因為本質不同本來就構成合理區別對待的理由，僅是因為22、23條，不應限制同性建立共同永久生活制度的權利義務。但審查主軸仍是放在平等權，且使用嚴格審查基準，不就代表在嫌疑分類的情況下，無合理重大理由給予區別對待？

那，再去以「事務本質不同」為理由給予隔離平等，不是仍舊違反平等權保障的意旨嗎？

所以我看到「屬立法形成自由」的時候，其實有點黑人問號XD

我們可能還要再重演一次非裔美國人從林肯到艾森豪再到甘迺迪的歷程（

對了想偷偷岔題請教一下
雖然就民法婚姻部分宣告違憲了，但我對後續覺得比較有疑慮的是關於收養部分。不知道大大對同性婚姻通過後收養的部分有沒有什麼精闢的見解呢？

立法形成自由的部分，我的理解有兩層。就實務面來說就是我上面所提，15 人裡面意見喬不定、但這題又被提上來過（不管是因為到底釋憲所指導的範圍該是多廣、或是大家對於之後該立法修正有吵但沒吵出個所以然）。另外事務本質不同做區別（但法律保障說得上平等）算得上違反平等權保障嗎？我覺得這題目很困難，「事務屬性不同」正是「合理重大理由」的其中一種理路。我就覺得婚生推定可能就落在這邊，我想到的一個未必切題的類比，是人工生殖法裡面否認婚生之訴，就是個因為事務屬性不同，所以不規定在民法而區別立法的例子，還凌駕民法既有規定。我想就這例子來說，不會有人覺得有太大問題。

收養是個深水區，但我必須承認我這邊完全不懂，可能直接問經辦過相關業務的實務工作者更準。

對啊，「事務屬性不同」就是我的疑問點所在XD

同性婚跟異性婚間的異同判斷，判斷立基點是「性別」還是「婚姻」就會造成結果的不同。

以「性別」為立基點，「同性婚姻」跟「異性婚姻」本質上自然不同；而以「婚姻」為立基點時（兩人建立永久共同生活關係），「同性婚姻」跟「異性婚姻」就不存在本質上的差異。

而我會有疑問的點，其實是在於上述立基點的差別，如果是前者（也就是事物屬性本質上不同），那審查的違憲結果就不該是有違平等權，而是違反22、23條的概括權利保障；但大法官的主論是「未使同性二人建立永久共同生活制度」違反平等權，那不就是以後者的立基點為審查基準，兩者間本質無差別，差別對待才有違反平等權之虞嗎？

所以我才會對於「事務本質不同」這邊有所疑問。不知道我的觀念有沒有哪邊混淆了？

另外從大法官的意旨去推理，「需給予與民法相同程度的保障」，也就是在闡述「事務本質」其實是相同的，否則性質不同的事務本來就可以給予合理的差別對待，不會有違反平等權的情形（這就是我前面為什麼會問到收養，因為我覺得收養部分可能有其他問題），但大法官審查流程是以平等權為核心，並採取嚴格審查基準，宣告「未保障同性二人建立永久共同生活關係」有違平等權，那也就是在宣告「同性婚姻跟異性婚姻本質上並無不同，故應給予相同保障」嗎？

所以在這邊我才會覺得用「事務本質不同」當作「給予區別對待的重大合理理由」好像哪邊怪怪的，也就是我前面說的「給予隔離平等有違平等權保障意旨」的原因。

大概是這樣，寫的有點混亂，請見諒（其實我公法不好Orz）

我是覺得跳得太快。

大法官在釋字 748 裡認為違反平等權保障的標的，是現行民法保障不周全（i.e. 同性婚在制度上還不存在），而不是尚未出現的特別法。所以當然還沒提及憲法 22、23 條的概括保障啊，因為標的還不存在不適合比手畫腳。

另外，我舉現行人工生殖法跟未來婚生推定可能的規定，正是想拿來當作「區別對待但可能被認為保障程度平等」的舉例。這兩件事跟民法制定時所預想的、「常見」的婚姻，是同個「類屬」（婚姻，或兩人永久共同生活關係）裡的不同「種類」（人工生殖就是明確知道血緣組成與婚姻當事人的人別不一但透過法律擬制關係），所以才區別對待。同個類屬內保障程度平等、但因不同種類規範有不同的必要，至於「不同」到什麼程度才跨越了嫌疑分類所不許的界線，我覺得沒這麼清晰。

好的，我晚點來思考一下，感謝解答