《關於公投提案的審查》
預防針：這是一篇提出一大堆問題，但沒有給予解答跟答案的文章（O.s.：那你幹嘛寫啦）；另外，因為我公法的基礎實在是不好，可能有些地方理解有問題，大概是這樣(´・ω・`)
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剛剛看到一些文章，在討論中選會到底能不能進行實質審查，還是只要符合形式審查要件即可？按照目前許多學者看法，應僅限於形式審查，以避免事前實質審查可能會導致提案過度被限縮。
（附註：過去的公投審議委員會，往往對於提案內容進行實質審查，而過度限縮提案。在「公投法」三讀修正通過後，公投審議委員會正式走入歷史，並將要件審核的權利賦予中選會，在第十條明確規範審查需具備哪些原則。許多學者認為，此規定應是形式審查之原則）

（下收）

但公投法第十條是不是真的純為形式審查？我們先看公投法第十條規定：「…經審核有下列情事之一者，應敘明理由，通知提案人之領銜人於三十日內補正，並以一次為限，逾期未補正或經補正仍不符規定者予以駁回：一、提案非『第二條』規定之全國性公民投票適用事項…。」

因第十條其他事項較無爭議，我們就只再看公投法第二條（第二項）規定。又按公投法第二條規定：「全國性公民投票，依『憲法規定』…」。
此處『憲法規定』指的是什麼？有學者認為，大法官解釋應屬這裡所謂的『憲法規定』。像這次針對第三案（關於同志教育的部分）所為的鑑定報告，鑑定人普遍認為，公投法前述之『憲法規定』，也應包含大法官解釋。以胡博硯老師的鑑定意見第５頁所載：「公民投票提案應受到憲法秩序規制，而這樣的規制，尚包含司法院大法官對憲法規範內容的解釋。」

這樣看來，中選會在審查時，亦需考慮釋字748號與其他相關大法官解釋。然而，釋字748號的特殊之處在於，它仍賦予立法者自行決定如何修訂之權（「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」）。也就是說，該號解釋並沒有直接指出一定要修訂民法。雖然該解釋指出，立法者未於兩年內修法，則可直接適用民法，但我認為這可能也只代表其認為修民法較好，但不代表不可以透過其他立法模式，只要其他模式也能達到和民法相當之保障。所以第一案勉強來說，還是可以通過審查，即硬要解釋成沒有違憲而合於憲法規定亦可，中選會可以說「大法官只說應該要修法，但沒有說一定要修民法啊，所以算是合憲」。

第二案也是一樣，目前法律沒有清楚規定婚姻的定義，且大法官在解釋中，只是說「民法婚姻章規定，未使相同性別二人，…，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違…」，即認為應該保障同性伴侶結婚的自由。所以同樣的，也勉強可以解釋成「若能以其他法規保障同性伴侶的婚姻自由，似乎民法婚姻章限於一男一女也可以」，因此此提案也可說是合憲，因而合於憲法規定。（雖然我自己會認為有些牽強啦，但要這樣講好像也不是不行）

第三案的話，雖然憲法與大法官解釋看似沒有直接論及同志教育，但此提案內容為「你是否同意在國民教育階段內（國中及國小），教育部及各級學校不應對學生實施性別平等教育法施行細則所定之同志教育？」因此，仍可能涉及為憲法第七條關於平等權之規定。雖憲法第七條僅規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。 」但該條所列之項目僅是例示，並非窮舉，因此有關性傾向的差別待遇應包含在內。

且對於性傾向所為之差別待遇，學者大都認為應採較嚴格的審查基準，釋字748理由書也說：「在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視…，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位。是以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用『較為嚴格之審查標準』，以判斷其合憲性，除其目的須為追求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯」。又依照釋字185號：「（司法院）所為之解釋，自有拘束全國『各機關』及人民之效力，『各機關』處理有關事項，應依解釋意旨為之」，此所謂『各機關』，鑑定意見認為應包含中選會，故中選會亦需依照解釋意旨，對提案採取較嚴格的審查標準。鑑定人（胡老師）認為，提案人並未說明清楚違憲審查基準中之「追求重大利益」跟「手段與目的須有實質關聯」。

（這裡只討論到違反憲法平等權，但其實根據劉靜怡老師鑑定報告，這也涉及憲法11條之講學自由，基於對言論自由的保障，應採較嚴格的審查基準）

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討論到此，若是依照前面學者的看法，將大法官解釋也納入公投法所謂的『憲法規定』，中選會在審查時亦需考慮此提案有無違反大法官解釋之意旨，在審查時也應遵循大法官解釋文中揭示的審查基準。但縱然如此，關於前述一、二案，因為748解釋文在用字上仍有解釋空間，若解釋成其合憲似乎也不是不行；就第三案同志教育問題，依照748號解釋及鑑定人看法，應採較嚴格的審查基準。而鑑定人認為，提案人未說明清楚，應無法通過此審查。但中選會還是讓此提案過了，真是讓人好奇他們是怎麼審查的（若其真採取較嚴之審查基準，應該很難通過）？

因此，如前所述，「公投審查是否僅需形式審查」，很可能影響提案之通過與否。亦即，若公投法所謂「憲法規定」，採取某些學者看法，而包含大法官解釋文，這樣一來，在審查時也若要判斷提案有無違憲，似乎並不是僅有形式審查了，基於「『憲法規定』也應包含憲法解釋」此一論點，在審查時不免也會處理到提案有無合憲之合法性議題。

我自己雖然公法底子很糟，不太清楚這是否為實質審查，但看之前新聞，有反同方律師主張，中選會舉以公投主文是否違憲、違反大法官748解釋，作為召開聽證會的理由，已有實質審查可能。也就是說，他們認為《公投法》第10條所說的「依憲法規定」，應限於《憲法》的明文規定，而不應上綱到其他非《憲法》本文的部分，否則中選會就是逾越形式審查的界線。

這個論點好像有些道理，但我自己的看法是，不太可能僅看憲法本文規定而忽視釋憲文。舉例來說，假如中選會在審查某提案只看有無違反憲法第七條平等權之規定時，還是要判斷怎樣算是有違反平等權、平等權的內涵為何，但憲法第七條畢竟僅是總則性的規定、過於空泛，尚需以釋憲文做為輔助。因此，除非說公投法中之『憲法規定』真的僅限於〝全然程序面〞的規定，不然多少會涉及實質判斷的問題，這也如前面鑑定人所述，憲法解釋文也應該是憲法秩序之一環。

不過，後來想想，我這樣的解釋方法的確無法回應反同方「實質審查」的質疑。剛剛看到的學長解讀，覺得這樣的解讀或許更好：「我的解讀下，公投法第二條的「依憲法規定」應當是指『憲法公投』(透過公投來改變憲法)時必須額外注意到憲法對此類事項的規範，而不是指所有全國性公投的提案內容不得違憲(並進而賦予一個審查是否違憲之權)。若只規定全國性的公投不能違憲，那同一條中的地方性的公投呢？難道地方性公投就不需要管憲法、或是都不會違憲嗎？」

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另一個問題則是，若某提案（像此處的第三案）已明顯違憲（而不是像前述一、二案勉強還有解釋空間），中選會仍通過審查，那會如何？這可能就會導致大法官的「抗多數困境」。所謂抗多數困境，指司法違憲審查機關成員 — — 在台灣即是１５名大法官 — — 是在審查立法權透過立法程序所獲致之多數決，但在民主國家，立法機構成員由人民選舉產生，反而司法違憲審查機關成員並非以選舉產生；對此，以司法審查權推翻立法權之決定的民主正當性則遭受挑戰（「為什麼這不是人民選出來的１５人，可以決定由人民選出的立委其制定的法律有沒有違憲啊？」）。
這部分要如何處理，也有待討論（但公投案也不太可能成為釋憲標的而宣告它違憲）。

(end)

p.s.我也有放在medium，可以追蹤我喔(ㄍ
《關於公投提案的審查》
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