67
之前在 46 、 53 、 57 簡單講過關於簽約的事，這次來聊一下沒有實際簽約的情形。

@Komikado - #46簽約一定要好好簽、看清楚想清楚以後再簽，畢竟除了特別情形以外，契約通常是當...

@Komikado - #53讀者提問：「您好，我最近簽訂一份合約，說好要綁三年個人所有著作，會給我足以...

@Komikado - #57針對授權條款及定型化契約的幾項雜感。

首先，即使沒有實際簽任何紙本契約，如果雙方已經就契約內容講好條件（也就是該權利義務事項達成合意），即使只是口頭上說好、沒有實際「簽」一份契約，契約也依然成立。

用法律術語來說的話，基本上「契約」是一個法律行為，當契約一方當事人提出「要約」的意思表示，一方當事人對此做出「承諾」的意思表示，雙方意思表示達成一致時，在雙方之間就會成立一個名為「（債權）契約」的法律行為。這規定在民法第153條第1項：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」

上面這段看不懂沒有關係，總之只要是雙方已經就契約必要之點（就是要成立契約時一定要講好的事情，比如買賣契約一定要講好的是標的物和價錢）都已經講好了，原則上契約就會成立。要注意的是，這裡說的只是最一般的原則，有些契約比較特別，法律會規定一定要用某種方式或交付某種東西才能成立契約，比如以前的結婚契約一定要公開儀式才會成立（法律名詞叫要式契約），或是借錢契約（消費借貸）要把錢移轉給借貸人才會成立（法律名詞叫要物契約），這邊就不特別多談。

所以說即使是買一棟房子（房屋買賣契約），如果雙方都已經在口頭上鉅細靡遺地談好一切細節，買賣契約當然就已經成立，即使沒有實際上簽約，雙方也會受到該契約的拘束。

寫到這邊，一定有人會問說既然如此幹嘛還要簽約？答案很簡單，因為上面說的是理論，實際上的困難依然會出現在證明問題──當契約發生爭議時，你要怎麼證明你們真的有談過你說的條件？只要你能證明出來，當然沒問題，但事實上就是很難去證明口頭上的內容（即使有證人，也難保證人的記憶清晰無比），所以大家才會在契約上寫「恐口說無憑，特立此書為據」，就是基於這樣的緣由而來。

因此，即使口頭契約就可以成立，但實務上大家為了避免事後發生爭議，多半會簽契約，用契約明確定規定雙方的具體權利義務，來依約履行。所以之前講簽契約的時候都勸大家要慎重以對，就是因為契約白紙黑字擺在那邊，一簽了就會很明確地受到契約拘束，想賴也很難賴掉，必須仔細思考評估後再做決定，就是這樣。

再來終於要進入今天的主題：那沒有實際簽約會怎麼樣？

答案是不一定會怎樣，但會有風險：沒事的時候就沒事，但一出事就很麻煩。如上面所說，即使契約有成立，但沒有明確的契約條文，事後爭議的風險就會比較高，變得沒有一個依據能夠保護自己。所以多半我會建議能簽約就簽約，但也不是說每種情況都一定要簽約。比如說當下就可以履行完畢的契約（牽腳踏車去維修，馬上就修好了，就不會特別簽一份腳踏車維修合約書）、或是契約涉及價值明顯低於締約成本（比如網路跟人購買一件300元的衣服，大多也不會特別簽一份衣服交易契約），這時大家多半都不會簽約，也不會認為有必要簽約。為什麼呢？因為簽約需要成本。

擬契約條文需要成本，而大家面對紙本契約的態度都會比較慎重，審閱契約和來往討論修改所耗費的時間勞力費用，甚至是請律師幫忙審閱契約所花的律師費，全都是簽紙本契約需要花費的成本。如果評估事後發生爭議的風險（涉及契約當事人的互信基礎、履約能力及信譽等等）低於締約成本，理性考量上或許就不會選擇要特別簽訂契約。

所以，如果經過評估，認為不是那麼需要簽約的情況下，只要適當控制風險，不實際簽約當然可以。畢竟也不是只有紙本契約可以做為證明之用，現在科技如此發達，有時只要有來往的EMAIL就足以證明契約存在，更別說簡單的字據甚至是錄音存證。

在這裡我會建議大家，如果評估不需要簽約（比如和簽約對象的信賴基礎非常深厚，或是標的其實沒有那麼大）或是很現實地無法簽約（比如業界慣例，或是對方不願簽約但自己無法拒絕），就請大家將契約的主要內容、特別是容易發生爭議的標的、金額、履行時間等內容詳細記錄下來，即使沒有正式擬契約條文，將上述內容用紙本簡單手寫請對方確認後簽個名也可以。如果是用EMAIL往來，也建議在信件內詳細說明內容，請對方回信確認（注意：一定要對方確認，只是單方面列好內容寄給對方，即使對方有回信，但回信如果沒有具體針對你所列的內容做確認，也沒有辦法證明對方和你達成合意！），總之留下書面紀錄是最保險的。

以實務角度來看，書面紀錄的證據力會比較高（畢竟口說真的無憑），但如果真的沒辦法留書面紀錄，用口頭談的話，也可以試試看徵詢對方同意全程錄音，或是請第三人在現場做見證，能留多少證據就算多少。

除此之外，像是利用社群軟體或通訊軟體來溝通，也都可以留為證據。以噗浪來說，比如發了私噗和別人談合作，私噗內對於合作內容都已經談妥，對方也回噗說OK，這時候不妨截個圖（當然最保險的做法還是將內容再統整在EMAIL請對方回信確認）。

不過，即使做到了上面的存證，要特別注意的重點是自己一定要把重要的內容（上面所說契約的必要之點）都和對方確認好，讓第三人來看也可以很明確地判斷「你們兩個人之間對於這個內容都達成合意」才算數。如果說得不清不楚，比如Ａ說要五天後交稿，Ｂ回覆說自己三天可完成，那究竟約定的是三天後交還是五天後交？這就會容易產生爭議，最壞的情況甚至會被認為「你們連重要的交稿日都沒確定好，這個契約可能根本沒成立」。特別是文字溝通往往會產生誤解，在文義沒有非常清楚的情況，彼此解讀可能會有落差，這也就是爭議的來源所在，所以即使存證的功夫做了，但內容如果沒有很清楚，那可能也沒辦法真的證明什麼。

總之，越仔細地和對方確認，溝通過程中一有問題也隨時提出討論，進一步和對方達成共識，再基於這樣的共識基礎（＝契約內容）進行書面存證，我想這樣的內容就可以相當程度地替代紙本契約條文，稍微控制未來可能發生的爭議和風險。當然詳細列契約條文可以預防更多風險或做很多不同設計，但契約訂得很爛或寫不清楚的情況非常非常多，有時簽約也沒有比較有保障到哪裡去。

最後的懶人包總結：
1)能簽契約就簽，但要簽契約的時候請慎重以對，請注意每個細節（特別是對自己不利的條款），主要內容也都要規定清楚，盡量設想可能發生的問題然後提出來討論。
2)如果沒辦法簽或評估不需要簽，就要仔細存證：將契約主要內容及細節詳細紀錄下來，以書面（EMAIL／紙本MEMO／對話紀錄等）方式請對方簽名或回信確認，以此做為依據。和前面說的一樣，主要內容都要規定清楚，盡量設想可能發生的問題然後提出來討論。

這次先說到這裡，抱歉我每次都邊寫邊想（還邊做其他事），可能會寫得有點亂，請多多見諒。有相關問題可以問（但我不一定會回答），然後因為我個人很不喜歡其他社群平台的關係，也請大家配合不要將內容轉載在其他平台（如FACEBOOK或其他），請用官方轉噗或手動轉噗功能即可，謝謝配合。